Entenda por que a decisão de Fachin não é a melhor para Lula; ele quis evitar derrota na 2ª turma e misturou alhos com bugalhos

Edson Fachin: é falsa a afirmação de que ele tomou a melhor decisão para Lula. Das duas possíveis, tomou a pior

Chega a ser exótico que se diga que é favorável ao presidente Lula a decisão do ministro Edson Fachin, que negou concessão de liminar em pedido de habeas corpus preventivo, impetrado pela defesa do ex-presidente.  É preciso, definitivamente, NÃO ENTENDER ABSOLUTAMENTE NADA DO QUE ESTÁ EM CURSO PARA FAZER TAL AFIRMAÇÃO. Dadas as decisões possíveis ao alcance de Fachin, ele tomou a pior para Lula. Encerro este parágrafo com uma ironia: o ministro chegou ao STF com as bênçãos de João Pedro Stedile, o chefão do MST, que promete revolução se Lula for preso. Pois o braço no MST no Supremo, ora vejam, tomou uma decisão que estreita as margens de defesa de Lula. Não é tão difícil de entender.

Conforme afirmei aqui no dia 3, Fachin certamente rejeitaria a liminar como base na Súmula 691. E ele fez isso. Diz a tal Súmula:
"Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar."

Escrevi no dia 3:
"Assim, na letra fria da Súmula, não cabe liminar. (…)
Mas notem: o próprio Supremo admite o afastamento da 691 em dois casos:
a) [quando] seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal;
b) [quando] a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas…)."

Até este ponto, Fachin fez o esperado. Escreve em sua decisão liminar:
"1. No estágio em que se encontra o pedido de liminar há óbice na Súmula 691 deste STF. O pleito esbarra na orientação sumulada deste Tribunal e se choca com precedentes de situações semelhantes por mim já decididos. Indefiro, pois, a liminar (…)"

Agora começa a questão…
Tanto na decisão decisão como no despacho, Fachin lembra:
"Almeja a parte impetrante, em pedido principal, que a própria análise sobre a concessão ou da liminar seja feita por juízo colegiado, e aponta para tanto a Segunda Turma".

Vale dizer: a defesa tinha a certeza, a exemplo de qualquer pessoa atenta às questões técnicas, que Fachin negaria a liminar — e eu antecipei isso, certo? E o normal, o curricular, o corriqueiro em casos assim é, com efeito, enviar a questão para a turma a que está afeito o chamado petrolão.

Acontece que era grande a chance de Fachin perder. E ele parece ser do tipo que só gosta do jogo quando ganha. Então vamos lembrar.

Na Segunda Turma, opõem-se à prisão antes do trânsito em julgado da sentença os seguintes ministros: Celso de Mello, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowsski. Há ainda Gilmar Mendes, que já manifestou inconformismo com o modo como os tribunais de segunda instância estão aplicando a decisão tomada pelo STF em 2016: o que era, na prática, uma permissão para a execução da pena depois da condenação em segundo grau acabou virando uma imposição. Assim, era grande a chance de Fachin ser derrotado por 3 a 2, quem sabe 4 a 1…

Atenção: essa é uma conjectura, uma vez que se trata, reitere-se, de habeas corpus preventivo. Nada impediria que um ministro, mesmo contrário à execução provisória da pena, votasse contra tal instrumento em razão da Súmula 691.

Fachin, como se vê, RETIROU O CASO DAS MÃOS DA SEGUNDA TURMA, ONDE, EM TESE AO MENOS, O PLACAR NÃO É FAVORÁVEL À SUA POSIÇÃO.

E deu o pulo do gato. Qual? Remeteu a questão para o pleno. Ele pode fazer isso? Qualquer relator pode pedir, a qualquer tempo, o concurso dos demais colegas. Não é ilegal nem antirregimental. Mas não é o corriqueiro.

Agora o pleno
E que mais fez Fachin? Ele não se limitou a mandar o caso para o pleno. Nesse ponto, ele operou, sim, uma heterodoxia. Sabemos que o mérito da execução da pena depois da condenação em segunda instância ainda está para ser examinado. Ao enviar a questão para o pleno, o relato escreveu:
"Acolho a pretensão que veicula pedido para apreciação colegiada sobre a questão de fundo e afeto a presente impetração ao Tribunal Pleno do STF. É legítima a pretensão preventiva da impetração ao almejar célere pronunciamento colegiado quanto à matéria de fundo, vale dizer, a execução imediata da pena após sentença criminal confirmada em segundo grau.

A solução quanto ao mérito desta demanda, sem embargo, encontra no Plenário do Supremo Tribunal Federal seu locus adequado. Incide como fundamento para remessa ao Tribunal Pleno a regra contida na letra "i" do inciso I do art. 102 da Constituição da República, e os artigos 6º, II, c, 21, XI, e 22, § único, b do Regimento Interno deste STF.

Como é notório, pende de julgamento o mérito das ADCs 43 e 44, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujo tema precede, abarca e coincide com a matéria de fundo versada no presente writ. Há, portanto, relevante questão jurídica e necessidade de prevenir divergência entre as Turmas quanto à questão relativa à possibilidade de execução criminal após condenação assentada em segundo grau de jurisdição. Incide, pois, o disposto no art. 22 do RISF, especialmente em seu § único, letra b, segundo o qual:

"Art. 22. O Relator submeterá o feito ao julgamento do Plenário, quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida.
Parágrafo único. Poderá o Relator proceder na forma deste artigo:
a ) quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário;
b) quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenário."

Está criada uma boa quizomba, não? Cármen Lúcia já havia dito que não estava disposta a pôr tão cedo a votação de mérito porque, disse, isso seria "apequenar" o tribunal. O fato de Fachin enviar a questão ao pleno não implica que se procederá o exame de mérito porque não lhe cabe definir a pauta.

O que ele vez foi misturar alhos com bugalhos: para justificar o fato de ter dado um passa-moleque na Segunda Turma, alegou que estava enviado a questão ao pleno porque, afinal, está lá pendente uma decisão de mérito.

Ocorre que…
Ocorre que uma coisa é uma coisa, e outra coisa, outra coisa.

Os outros 10 ministros terão de votar sobre o habeas corpus preventivo. Já há um voto contrário: o do próprio Fachin. NADA IMPEDE QUE UM MINISTRO OU OUTRO, AINDA QUE CONTRÁRIOS À PRISÃO DEPOIS DA CONDENAÇÃO EM SEGUNDA instância, votem contra a concessão do habeas corpus preventivo, em razão da Súmula 691, mas, no exame de mérito, votem contra a execução provisória da pena.

A depender do que faça Cármen Lúcia, pode ser preciso fazer duas votações. Mas a racionalidade encontra caminho para apenas uma.

A saída é fazer a votação de mérito anteceder a da concessão ou não do habeas corpus preventivo. Se os ministros, no mérito, mantiverem a permissão para a execução da pena depois da condenação em segunda instância — e dado que o TRF-4 já determinou o recolhimento de Lula quando esgotado o recurso àquele tribunal —, a questão do habeas corpus preventivo resta prejudicada. E assim também será caso se dê o contrário: se a maioria entender que a execução provisória fere a Constituição, também não faz sentido a votação sobre o habeas corpus.

Se não pautar
E se Cármen Lúcia não pautar a questão de mérito? Bem, nesse caso, resta marcar a data para que o pleno se manifeste, então, sobre a concessão ou não do habeas corpus preventivo. E o que pode acontecer? Com absoluta certeza, ao menos cinco ministros votarão contra o dito-cujo porque já deixaram claro que são favoráveis à execução provisória da pena: Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Edson Fachin. Cinco são contrários, vamos lembrar: Marco Aurélio, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Rosa Weber. Mendes, que votou a favor de tal procedimento em 2016, pode mudar de ideia.

Reitero: o fato de haver cinco ministros, quem sabe seis, contra a prisão antes do trânsito em julgado não implica que necessariamente votariam favoravelmente ao habeas corpus preventivo.

E se o habeas corpus preventivo for negado, o que implicará a prisão de Lula depois da resposta aos embargos de declaração? Bem, aí caberá um novo pedido de habeas corpus, que será enviado a Fachin, que vai recusá-lo. A defesa entrará com agravo regimental, e o normal seria enviar a questão à Segunda Turma, mas o relator pode, também nesse caso, recorrer ao plenário.

Uma síntese
1: Fachin fez o que esperavam os informados e negou a liminar com base na Súmula 691;
2: deveria ter enviado a questão à Segunda Turma, tendente a conceder o habeas corpus;
3: o relator preferiu enviar ao pleno, lembrando estar pendente a questão de mérito;
4: Cármen não é obrigada a pautar a questão de mérito;
5: se o fizer, o razoável é que a votação se dê antes da do habeas corpus preventivo, que seria desnecessária, qualquer que fosse o resultado;
6: se Cármen não pautar o mérito, um eventual resultado negativo para Lula não lhe tira o direito de impetrar novo habeas corpus depois de preso;
7: Fachin o negaria de novo e poderia apelar de novo ao pleno;
8: nesse caso, ora vejam, as costas largas de Gilmar Mendes, mais uma vez, suportarão um peso gigantesco. Se ninguém mais mudar de voto, será ele a decidir;
9: Mendes se torna o fiel da banca também, tudo indica, se houver a votação de mérito;
10: o melhor para Lula, o caminho mais curto, teria sido o envio do caso à Segunda Turma.

Os petistas que reclamem com João Pedro Stedile, né?

Ah, sim: a defesa de Lula saudou a decisão de Fachin, e isso levou alguns desatentos a afirmar que se tratava de um jogo de compadres. Vocês queriam que os advogados fizessem o quê?