Maluf: quem viu Barroso votar poderia jurar não ter sido ele um dos responsáveis pela sobrevivência de infringentes, né, PT?

Roberto Barroso: em 2013, com o PT no poder e petistas no banco dos réus, ele tinha ideias um tantinho diferentes…

O destino imediato de Paulo Maluf se decide nesta quinta-feira. E, mais uma vez, o Supremo está envolto numa barafunda que certos ministros vão criando no tribunal, com sua sede de protagonismo. Qual é o ponto? Maluf foi condenado pela Primeira Turma do Supremo a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Houve uma divergência, a do ministro Marco Aurélio, que votou pela prescrição do caso. Com base nesse voto, a defesa entrou com os chamados embargos infringentes, que ensejam um novo julgamento — na verdade, o certo seria falar uma nova votação, já que, entendo, o julgamento é uma ação mais ampla. E, na prática, o que se faz é votar de novo. Mas quem vota? Já chego lá.

Os embargos infringentes passaram a frequentar o noticiário nos anos recentes, no julgamento do mensalão. Vamos lá. A Lei 8.038, que trata das Normas Procedimentais dos julgamentos no STF e no STJ, não prevê embargos infringentes. Mas o dito-cujo sobreviveu no Regimento Interno do Supremo, no Artigo 333. Em 2013, deu-se, então, o debate: os infringentes existem ou não? Ora, para mim, era escancaradamente claro que não. Se a lei que disciplina julgamentos não toca no assunto e se ela pode mais do que um Regimento, então não.

Escrevi vários textos a respeito. Votaram, então, contra a sobrevivência do recurso os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio Mello. Disseram que eles subsistem Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Aliás, foi um momento lindo ver ontem o ministro Barroso a falar contra infringentes, pregando a necessidade de menos recursos, quando ele foi o grande entusiasta dos ditos-cujos em 2013. Com o seu voto, o expediente sobreviveu e, com o seu voto, José Dirceu, Delúbio Soares e João Paulo Cunha se livraram de imputações e tiveram penas reduzidas. Quem o visse falar ontem julgaria que ele não tem nada a ver com o assunto.

Muito bem! Se o Regimento também vale como lei, como argumentou Celso de Mello em 2013, então os embargos infringentes existem também nas Turmas. Está lá no caput do Artigo 333 do Regimento. Está em votação se o recurso será ou não concedido a Maluf.

Edson Fachin, o relator do caso, saiu-se com a desculpa de que negou um recurso que o próprio Supremo diz existir porque o voto divergente de Marco Aurélio foi pela prescrição do caso, não pela absolvição. Mas esperem. Será que o Regimento diz isso? Notem: eu era contra os infringentes, mas, se o Supremo já decidiu que vale o Regimento, então que se aplique o que está escrito, a saber:
"Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma".

Como fica claro, fala em "voto divergente". Se é de absolvição ou prescrição, nada há a respeito. O Parágrafo Único do mesmo Artigo afirma que, no caso do Plenário, são necessárias quatro divergências.

A Ala da Metralhadora no Supremo entrou em ação. Barroso afirmou que, se é preciso haver quatro divergências de 11 no pleno, então é preciso haver ao menos dois votos dissonantes na Turma. Ele fez regrinha de três: daria 1,8 ministro. Ele arredondou para 2. Barroso é, agora, um arredondador de ministros.

Votaram, ainda, contra os infringentes para Maluf os ministros Luiz Fux e Rosa Weber. Posicionaram-se a favor Alexandre de Moraes (salve!), Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Votam nesta quinta Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Se a tese dos infringentes vencer, Maluf fica em liberdade — nem mesmo a prisão domiciliar permanece em vigor — e haverá uma nova votação sobre a condenação ou absolvição. E será feita pelo pleno, não pela turma. Se a tese for derrotada, fica valendo o atual status de Maluf, que teve a prisão decretada por Fachin, mas convertida em prisão domiciliar por Dias Toffoli, que lhe concedeu um habeas corpus humanitário. O homem está morrendo.

Nesse caso, será preciso votar se essa liminar será mantida ou cassada. Se mantida, ele cumpre pena em casa. Se cassada, volta para a cadeia. Há um outro imbróglio aí: a concessão de habeas corpus contra decisão monocrática de relator não é a praxe no STF. Se chegar a esse ponto, também isso vai esquentar o debate.